El aumento de usuarios de los sistemas electrónicos de información y comunicación, especialmente de los usuarios de Internet, así como del impulso y crecimiento de las redes en el mundo, han colocando al comercio electrónico en un lugar esencial dentro de la dinámica de los mercados internacionales de bienes y servicios.

Internet, como medio generador de contacto entre personas y/o sistemas "inteligentes", está dando lugar a diversos tipos de relaciones que se rigen necesariamente por el mundo del derecho, especialmente a partir del momento en que surgen obligaciones contractuales entre dos o más partes. Internet se ha convertido en un elemento insustituible para el comercio electrónico.

El mundo jurídico, tradicionalmente poco dinámico, especialmente en países latinoamericanos donde la independencia de los poderes judiciales requiere de un mayor trabajo republicano, está siendo una de las áreas del conocimiento social humano que experimentan una evolución muy interesante ante la realidad de la tecnología aplicada, evolución que pensamos se hará visible en la medida en que se generalice el uso de los bienes informáticos. Las posibilidades que proporciona el avance tecnológico de la información y las comunicaciones en campos como la publicidad, la mercadotecnia, la educación, las transacciones electrónicas cada vez más generalizadas y comunes, no sólo en el ámbito financiero, nos presenta hipótesis que no se preveen de manera específica dentro de las leyes.

Los países de América Latina, a pesar de vivir dentro de una realidad social y económica menos favorecida a la de los países desarrollados, situación que condiciona el uso generalizado de los bienes informáticos, se encuentra en una posición particular. El 14% de la población latinoamericana que tiene acceso a estos bienes informáticoscontrola el 56% de la actividad económica de la región. En términos de desarrollo social este indicador resulta sumamente molesto, sin embargo nos hace pensar en el enorme potencial en téminos de creatividad empresarial. La unidad cultural que representa este singular grupo de países con raíces históricas y problemáticas sociales tan similares, representa hoy en día un reto enorme tanto para los creadores de contenidos para internet en idioma español, como para los encargados de la venta de productos y servicios que responden a formas culturales diferentes a los modelos y patrones de consumo estadounidenses. Es necesario "tropicalizar" este tipo de comercio, dado el potencial que significan los mercados iberoamericanos.

II. El Comercio Electrónico en México y las transacciones nacionales e internacionales.

Diversas preguntas nos asaltan en el momento en que pretendemos teclear nuestro número de tarjeta de crédito frente a nuestra computadora. Primero que nada, ¿Los bancos nacionales ofrecen este servicio?, después, ¿Cuál es la situación jurídica de una oferta hecha en una página Web en el ámbito nacional e internacional?, ¿Cuál es la legislación internacional aplicable a casos que rebasan las fronteras de los países?, ¿Por qué es importante determinar el tiempo y el lugar de perfeccionamiento del contrato?, ¿Cuales son los contratos que no pueden, según el derecho mexicano, ser celebrados vía Internet?, ¿Cuál es el riesgo del uso de tarjetas de crédito sin encripción o ciframiento? ¿Es aplicable la Ley Federal de Protección al Consumidor a productos o servicios vendidos via electrónica Internet? ¿Existen en México intermediarios comerciales confiables que certifiquen firmas electrónicas, facilitando y garantizando la seguridad de los pagos a través de Internet? ¿Qué es el dinero virtual?

Debido a la característica de libertad en las redes, es muy común pensar que el comercio electrónico, especialmente el que se realiza a través de Internet, ocurre en la nada jurídica y en una completa anarquía. Nada más alejado de la realidad, toda vez que los contratos en general, se regulan por nuestros códigos civiles y mercantiles, expresándose en la teoría general de las obligaciones. El comercio en general se rige por principios generales de derecho comercial internacional y de derecho internacional privado, en caso de transacciones internacionales y por el código de comercio y sus leyes, en transacciones nacionales.

Los pagos electrónicos, no sólo a través de Internet, ya sean por tarjetas de crédito, intermediarios electrónicos o dinero electrónico dan lugar al nacimiento de aspectos jurídicos como el tiempo de pago, la transmisión de riesgos o la prueba de pago, como si se tratase de una transacción entre ausentes (contratos telefónicos o telegráficos), que como decíamos es una situación jurídica contemplada por las diversas legislaciones desde antes del nacimiento de las redes, tanto en un ámbito nacional, como de derecho internacional privado.

Las empresas que han creado sus propios sitios con fines publicitarios y de mercadotecnia, han encontrado que pueden poner al alcance de millones de usuarios en el mundo sus servicios y productos, a través del uso de las diversas aplicaciones, como el Web, a través de la venta directa y las promociones. La interactividad que brinda su uso resulta un factor muy interesante tanto para las empresas que hacen uso de la mercadotecnia directa como de los consumidores, ya que cada empresa puede seleccionar tanto la forma de contratación con su cliente final, como la forma de pago más conveniente a sus necesidades y a las de sus clientes. Lo cierto es que cada transacción que se realiza, como acto de comercio, está regulado por leyes nacionales e internacionales, algunas de las cuales incluyen reglas de orden público, como la legislación de protección al consumidor.

Cuando existe la manifestación de la voluntad de las partes de celebrar un contrato y el consentimiento es expresado libremente y sin vicios de la voluntad, ya sea por correo electrónico o por adhesión a un documento en el Web, este contrato existirá en nuestro país –dado el principio consensual de nuestro derecho contractual-, siempre y cuando no requiera de formalidades especiales señaladas por la ley. Un contrato se perfecciona cuando una parte hace una oferta y otra la acepta, aunque en los contratos entre ausentes es necesario verificar tanto la identidad de las partes, como su capacidad de contratar.

Salvo que el vendedor establezca en el documento electrónico que no está realizando una oferta (con expresiones como "sin compromiso", o "sujeto a confirmación"), la mayoría de los sistemas jurídicos europeos y de nuestros socios del TLC consideran que se hace una oferta de carácter mercantil y que su aceptación por el comprador en Internet constituye un acuerdo de voluntades (contrato) que da lugar a la responsabilidad que las partes acepten. En el caso de la ley estadounidense y la inglesa, un contrato se cierra cuando las partes muestran una voluntad e intención mutua de quedar sujetos por un conjunto de términos.

El código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia Federal, en su artículo 1804 establece que toda persona que propone a otra la celebración de un contrato fijándole un plazo para la aceptación de la misma, queda vinculado a su oferta hasta la terminación del plazo.

La oferta en Internet implica necesariamente una declaración unilateral de voluntad por la cual la parte que la hace propone la celebración de un contrato a una o más partes, o al "público en general". Los efectos jurídicos de la oferta se dan independientemente de la aceptación, aunque la propuesta sin la determinación esencial y precisa de los elementos del contrato futuro, no tendrá relevancia jurídica.

La aceptación es el acto de admisión de una oferta, siendo esencial para la existencia del compromiso entre las partes. El Artículo 1807 del Código Civil señala que el contrato se forma en el momento en que el proponente reciba la aceptación, estando ligado por su oferta. Con relación a sí la aceptación en Internet debe ser implícita o explícita, en general, la persona a la que se le hace la oferta no puede quedar obligada por su silencio, así que si recibe un correo electrónico que le informa que no respondió a la oferta dentro de cierto periodo, no está obligado a responder. Puede ser implícita cuando ya existe un flujo regular de negocios entre las partes, las cuales tienen un uso ordinario de Internet como medio de comunicación y que han establecido una relación comercial permanente, basada en un contrato principal celebrado previamente, en el que se pacta esta forma virtual de realizar convenios.

Las ventas entre partes ausentes en Internet trae consigo el problema de establecer la hora y lugar de cierre del contrato, lo cual determina el momento de transferencia de la propiedad y riesgo y, en algunos casos, la ley aplicable al contrato y la jurisdicción competente. Lamentablemente, encontramos que muchos sistemas legales nacionales difieren a este respecto.

¿En qué posición se encuentran los usuarios de Internet convertidos en consumidores? El objeto de la Ley federal de Protección al Consumidor es el de promover y proteger los derechos del consumidor, procurando la equidad y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores. Al ser ésta una ley de orden público e interés social, de observancia en toda la República, es irrenunciable. En ésta, se establece que (Art. 7 LFPC) "todo proveedor está obligado a respetar los precios, garantías, cantidades, medidas, intereses, cargos, términos, plazos, fechas, modalidades, reservaciones y demás condiciones conforme a las cuales se hubiere ofrecido, obligado o convenido con el consumidor la entrega del bien o prestación del servicio..." y que (Art. 32 LFPC) "la información o publicidad relativa a bienes o servicios que se difundan por cualquier medio o forma, deberán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión, por su inexactitud".

Las redes especializadas y cerradas que ofrecen un alto nivel de seguridad han permitido el desarrollo del Intercambio Electrónico de Datos, el cual consiste en el intercambio computarizado de mensajes estándares y aprobados entre aplicaciones de cómputo por procesamiento de datos remoto. Esta transmisión de datos entre computadoras sobre la base de un lenguaje común permite la comunicación comercial y, en consecuencia, la firma de contratos, sin intervención humana (la computadora que administra los valores del comprador automáticamente hace pedidos al vendedor cuando es necesario; la computadora del vendedor acepta e implementa de modo automático el pedido). Este tipo de contratación es válido, siempre y cuando exista la manifestación de la voluntad de las partes. Sin embargo, en caso de controversia entre las partes, tendríamos en la práctica enormes problemas en caso de querer probar ante un tribunal la existencia del contrato, por la laguna legal de no reconocer un documento electrónico como medio de prueba, lo cual tampoco está prohibido, pudiéndose recurrir al ofrecimiento de pruebas periciales por parte de especialistas en informática para poyar, junto con un procedimiento de medios preparatorios a juicio ordinario civil, la existencia de un contrato.

El correo electrónico constituye la forma más usada en el comercio electrónico, permitiendo a las compañías establecer contacto directo con consumidores potenciales. Ya sea en una primera transmisión o después de un intercambio preliminar, este correo puede contener una oferta comercial. La persona a la que se hace la oferta lee la misma al consultar su buzón electrónico, teniendo esta oferta efectos desde el momento en que es leída por la persona a la que se dirige y después depende de la persona aceptarla o no, devolviendo un correo electrónico de aceptación a quien se la dirigió.

En cuanto a los servidores de Internet, éstos ofrecen productos y servicios al "público en general" por medio de páginas Web invitando a los usuarios a firmar contratos siguiendo un procedimiento comercial determinado. En este caso, se aconseja especificar en el servidor, que el objeto comercial no es una oferta en sentido jurídico, sino que simplemente invitan a la otra parte a negociar.

III. Globalización y comercio electrónico.

México ha sido testigo y parte del movimiento mundial de globalización de esta década. Un indicador de esta globalización como política pública de nuestro país es que en los noventa, nuestro país ha firmado cinco tratados de libre comercio: Chile (1991), Estados Unidos y Canadá (1994), Colombia y Venezuela (1995), Costa Rica (1995) y Bolivia (1995), intentando eliminar barreras arancelarias que favorecen y regulan el comercio internacional, donde la comunicación electrónica se está convirtiendo en una herramienta insustituible.

Nuestro país es parte de la Convención de compra-venta internacional de mercaderías, celebrada en Viena el 11 de abril de 1980. Su propósito era establecer reglas uniformes respecto a la venta internacional de bienes. Para que una venta de bienes quede cubierta por la Convención, deben satisfacerse ciertas condiciones, las cuales se relacionan con el carácter internacional de la venta (el comprador y el vendedor deben estar establecidos en diferentes países), la naturaleza del contrato (debe involucrar una venta como la define la Convención) y al objeto del contrato (la venta debe relacionarse con bienes muebles). Evidentemente, la Convención se aplica a ventas internacionales hechas a través de tecnologías telemáticas anteriores (teléfono, télex, fax). Actualmente puede aplicarse a las ventas internacionales celebradas por Internet. Debido a que sólo compromete a los países firmantes, la Convención, desafortunadamente, no resuelve problemas que involucren a contratos celebrados entre partes de las cuales, al menos una de ellas, estuviere establecida en una nación que no la hubiera ratificado.

A partir de la existencia de los sistemas EDI, la tendencia de armonización y unificación progresiva del derecho mercantil internacional, a través de organismos como UNCITRAL, se ha intensificado. La existencia de un contrato en Internet nos remite a cuestionamientos ligados a la "desmaterialización" del proceso contractual "normal" como el de cómo autentificar la capacidad de contratar de las partes y cómo apreciar la aceptación de una oferta realizada en Internet. La Ley Modelo de UNCITRAL sobre comercio electrónico es un intento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de fomentar dicha armonización y unificación, con el interés del progreso amplio del comercio internacional, usando métodos de comunicación y almacenamiento de información sustitutos de los que usan papel. Su objetivo esencial es el de remediar los inconvenientes surgidos de los obstáculos derivados de los derechos nacionales que creen incertidumbre y limiten el acceso de las empresas a los mercados internacionales.

Es importante recordar que un uso común en la compraventa internacional de mercaderías son los Incoterms (International Commerce Terms) de la Cámara de Comercio Internacional, cuya versión 1990, que reconoce que en un futuro muchos documentos de comercio internacional, como el conocimiento de embarque, podrán ser sustituidos por procedimientos de EDI (Electronic Data Interchange o Intercambio Electrónico de Datos).

Existe ya en nuestro país una iniciativa de ley para adicionar al Código de Comercio en materia de comercio electrónico, tomado como base la Ley Modelo de Uncitral y otras fuentes de derecho internacional.

IV. Dinero Electrónico

Uno de los propósitos del dinero electrónico es asegurar la confidencialidad de transacciones financieras y el anonimato de las partes que realizan la operación. Sin embargo, esta confidencialidad y este anonimato pueden ocasionar numerosos abusos, como el lavado de dinero o fraude fiscal. Con el fin de evitarlo, varios países han introducido el "requerimiento de reporte", que obliga a las instituciones financieras a informar a las autoridades gubernamentales ciertas transacciones financieras. En Estados Unidos y en nuestro país, por ejemplo, las instituciones financieras pueden ser obligadas a dar al gobierno información detallada sobre ciertos tipos de transacciones. En diversos países, incluyendo el nuestro, se requiere que todas las transacciones que impliquen una cantidad superior a diez mil dólares deben notificarse y conservarse una copia de todas las transacciones que sobrepasen los cien dólares. También es conveniente valorar el impacto de las fluctuaciones de los tipos de cambio entre las diferentes monedas en este mundo virtual con base en papel moneda.

V. Conclusiones

El comercio y la tecnología han evolucionado de manera paralela, dándose entre ambos una respuesta simultánea a aplicaciones prácticas y de explotación comercial.

La respuesta de la tecnología a las necesidades creadas por la misma tecnología se hace evidente con la creación de sistemas de seguridad en las redes. Las plazas o centros comerciales virtuales en Internet han dado lugar a un mercado que poco a poco gozará de los beneficios de mayor seguridad y eventualmente, la creación de normas jurídicas que se adecuen a este particular tipo de transacción.

El temor generalizado de que las transacciones realizadas en Internet, ya sea de productos o de prestación de servicios, representen un gran riesgo vinculado a la falta de leyes aplicables, así como la falta de seguridad o confidencialidad derivados de la falta de papel, está resultando un temor infundado.

La Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en inglés) será, en la medida que sea adoptada por los gobiernos nacionales, una forma de garantizar la seguridad jurídica en la utilización del procesamiento electrónico de datos en el comercio internacional.

Aspectos como la seguridad en las redes, los requisitos de los intermediarios certificadores de la identidad entre compradores y vendedores de bienes y servicios en Internet, así como de las reglas de uso del dinero electrónico y los monederos electrónicos, serán contemplados en leyes cuya correcta aplicación garantice la seguridad jurídica de los usuarios, en la medida del desarrollo social y del uso generalizado de los bienes informáticos, con gran influencia del derecho internacional.

Con el fin de evitar en lo posible el surgimiento de problemas en la celebración de contratos en Internet (casi siempre mediante un simple intercambio de correo electrónico), a las partes que desean mantener una relación de negocios y, en consecuencia, cerrar varios contratos por esta vía, se les puede sugerir que firmen inicialmente un contrato principal o maestro, ya sea de distribución, representación, etc. Sería preferible establecer este contrato por escrito y especificar los términos, condiciones, garantías, la aceptación y valor probado de ciertos documentos informáticos, legislación aplicable y forma de resolución en caso de controversias, así como los elementos que rijan cualquier otro contrato cuyas partes pueden firmar por vía electrónica, como órdenes de compra o de servicios. Aunque esta solución ofrece cierto grado de seguridad legal, sus desventajas son la creación de formalidades adicionales y su costo. Las partes de la relación comercial tendrán que determinar la utilidad de tal contrato maestro, tomando en cuenta el riesgo de pérdidas por inclumplimiento, la cantidad de contratos electrónicos que firmarán en un futuro.